驻巴中企纳贤：“黄金50年”里的畅想曲

规定适合行政执法活动特点的执法决定送达文书，解决送达难问题。

三是以正当性为必要强制约束，对于法律虽明令禁止的事实和行为，但如果按照法律规定实施明显违反法治精神和原则、或法律规定矛盾难以选择适用、或法律规定明显存在缺漏时，可以引入价值评判、法益权衡、辩证推理等机制，对现行法律进行扩充或限制解释、个案平衡、甚至修改完善现行法律。按照党的十八大报告提出中国特色社会主义行政体制目标，是深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建立职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。

但是，深化改革推进创新必须以法治为基本保障，必须以法治思维统领改革创新。2.行政管理体制创新内容主要表现在对现行管理主体结构体系的重构和对现行管理权限的划分的调整。围绕行政管理体制创新存在深层次问题调查时（多选），调查结果排在前三位的问题分别是：行政管理体制创新的合法性与合理性矛盾突出。（2）妥善处理法治可预期性与体制创新不确定性关系。中国行政体制的改革创新是一项政府主导下的自我革命和自我超越，其创新成效既需要根据创新的实践检验，也需要根据创新目的进行验证。

遵循法治逻辑和法治精神积极推进行政权力结构体系优化和权力配置合理化。二是在政府主导的法治建设模式下的行政体制创新动因来自国家和政府外部驱动而非社会内在驱动，因而缺乏创新真正动力。ICP①对用户发表的言论②应该承担怎样的法律责任是一个非常复杂的问题。

在没有ICP协助的情况下，首先，政府在确定言论发布者的身份上就将存在着巨大的障碍。⑨ 据此，ICP很有可能从表达自由的助力转化为网络言论的审查(censor)者。但是在网络空间却并非如此。(36) 但是，在ICP知道存在被禁止言论的情形下，还有一个非常重要的问题，这也是上文提到过的第2种情况与第1种情况的重要区别，那就是：如何判断某一信息是否属于被禁止信息？这种判断比判断用户的行为是否构成侵权要困难得多。

事实上，在一个24小时的周期内，每个审查人员平均需要审查300万个帖子，并一天工作12小时，而在敏感时期则需24小时连续工作。(18)同时，鲍克因认为，附属审查的后果不仅仅是用户的言论面临过度审查，而且互联网的创新性也将遭受到极大的挫折。

无论是做出什么样的决策，ICP唯一考虑的因素都只是在经济上是否有利于自己，用户的表达自由绝对不会被纳入ICP的考虑范围之内。但是，ICP开发和推广微博的目的却并非推动表达自由的实现，或构建民主文化。从表面看起来似乎是ISP的免责条款，但是从上下文来看，尤其是该法第62条、附则二来看，又似乎并非如此。(20)既然服务商在无须为用户言论承担法律责任的情况下都具有将审查标准扩大化的倾向，那么在法律规定了ICP必须对用户言论承担严格责任的情况下，ICP就势必成为网络言论最为严格的审查者。

(二)ICP的法律责任之确定对网络表达自由的意义 ICP对用户言论应承担怎样的法律责任，从表面上看起来似乎仅仅只是涉及ICP自身的一个小问题，但它却恰恰是一个可能对网络表达自由产生全局性影响的严肃问题。(1)我国立法并未对被禁止言论做出精确的描述，(51)这就为ICP判断用户言论是否为立法所禁止增加了难度。但是，当面临生存困境(吊销证照的威胁)时，ICP将毫不犹豫地选择与政府合作，并对用户言论进行过度审查。(52) 但是，相关立法做出上述规定是否具有充足的理由呢？如果要对提供某种网络服务的ICP规定较其他ICP更高的注意义务，那么可能的理由只可能是此种网络服务对表达自由而言价值更低或者此种ICP对用户言论的控制性更高。

与此相比，号称最为严厉的新加坡不仅明确排除了ICP的全面审查义务，而且将ICP的注意义务主要限于MDA的通知、指导(directions)和ICP的日常管理，并对禁止内容做出了详细而明确的规定。但是我国的互联网立法领域内长期处于法律空白，而是由规章、法规占据了主导地位。

(40)网络表达自由的法律规制上应适用法律保留原则，因此从理论层面来看，在缺乏法律的相关规定的情况下，即使是未与上位法相冲突，规章对网络表达自由所做的限制也是无效的。下面笔者将对其分别进行探讨。

要完成这一任务，我们还需要回答最后一个问题，那就是：ICP应以什么为标准来判断用户的言论是否属于被禁止言论。(2)在WWW上参与有关新加坡的政治和宗教讨论的用户团体或新闻组。我国政务微博蒸蒸日上的状况就从侧面说明了这一点。美国虽然在法律层面上对于ICP在对用户言论所需承担的责任上要求非常宽松，但是在实践中也存在着政府要求ICP/ISP协助规制网络言论的做法。在这种情形下，被侵权的国家机关有可能向ICP发出通知。(54) (二)改进建议 在制定法律确定ICP需对用户言论承担的法律责任时，我们不应该忘记，ICP只是一个公司。

对网络服务提供者分类的讨论可参见程宗璋：《浅析ISP/ICP的法律责任》，载《大庆高等专科学校学报》2001年第1期。③例如：前注①，吴伟光文。

这一区别并非只是修辞上的区别，它直接关系到我们下一步需要探讨的问题：ICP所应履行的注意义务的具体内容是什么？ (二)过高的注意义务 对比2012年《决定》与《办法》第16条，可以发现在确定ICP的注意义务的具体内容上有两个关键词：发现和明显属于。周强：《论网络服务提供者的侵权责任》，载《互联网法律通讯》2011年第3期。

由于《办法》采取的明显属于标准是源自于网络版权法领域中的红旗标准，因此在探讨明显属于标准前，有必要简单介绍一下红旗标准。(39) 但是从公法领域来看，情况却截然相反。

然而，一旦ICP被附加了过重的法律责任，(13)为了避免承担法律责任，ICP就只有一个选择，那就是进行较政府审查更为严格的自我审查：加大对用户言论的审查力度、放宽屏蔽网站的标准、对被禁止言论的判断标准做最大程度的扩大化理解。鉴于私法领域已经对第一个问题进行了很多阐述和评论，③我国《侵权责任法》第36条④也对此做出了明确规定，本文将主要从表达自由的角度出发，围绕第二个问题展开探讨。3.立法理念上存在偏差。对应当知道的分析详见奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。

(38)因此可以说，我国私法是否认ICP的全面审查义务的。《办法》中涉及ICP对用户言论所应承担法律责任的条款为第13、16条。

(12)而在这一过程中，如何以立法正确确立ICP对用户言论的法律责任就成为了重要一环。陈强：《网络服务提供者的分类对侵权法责任承担规则的影响——以〈侵权责任法〉第36条为视角》，宁波大学2012年硕士学位论文。

可见，上述立法很难说具有充足的正当性基础。(57)Gary King, Jennifer Pan, Margaret E. Roberts, supra note(17). (58)2011年12月通过、2012年3月15日开始施行的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第13条确实规定了互联网信息服务提供者不得有下列行为：(一)无正当理由擅自修改或者删除用户上载信息……，但是在相关罚则中关于本条却并未规定被侵权人的救济权利，例如要求恢复信息、损害赔偿等，而只是规定了由主管部门依据职权责令改正，处以警告，可以并处1万元以上3万元以下的罚款，向社会公告。

与其说它是看门人，不如说它只是网络信息流动的导体。退一步说，即使立法者认为本条并非包含这一含义，但是它的确为容纳全面审查制度提供了足够的空间，从而也为执法者预留了足够的裁量空间。在微博遭到举报的情形下，就可以推定ICP已经知悉了这一疑似违反法律规定的微博的存在。再对比2000年《决定》，则其中并未出现此类用语。

这些规定虽然在具体表述上存在些许差异，但基本上都是大同小异。如上所述，ICP不具备准确判断某一言论是否属于被禁止言论的能力。

(17)这也在一定程度上说明了ICP已经构成对网民言论自由的严重威胁。例如，facebook，twitter等社交媒体(social media)的出现对于网络表达自由而言即起到了重大的推动作用。

据此，如果ICP对用户发表的被禁止言论没有履行上述义务，就需要对其承担相应的法律责任。更为重要的是，这种过高的注意义务还会极大地破坏互联网发展的外部环境，挫伤ICP的积极性，使得ICP趋于因循守旧。